肖瑾：關(guān)鍵原材料案對稀土案具有參考價值
美國、歐盟和日本13日提請WTO要求就稀土出口管制問題將中國訴至WTO，中國將和各方展開磋商。美國在此時提起此案與1月時在WTO就關(guān)鍵原材料一案的勝利不無關(guān)系，兩案在法律、邏輯上都多有相似之處。一方面看，這可能會給中國在稀土案中造成不利，但另一方面，中國也可從上次極其類似的案例中吸取教訓(xùn)，更好地應(yīng)對此次訴訟，以及更加理性地預(yù)期結(jié)果。
金杜律師事務(wù)所的肖瑾律師在國際貿(mào)易法，包括貿(mào)易救濟、海關(guān)法、WTO爭端解決、國際貿(mào)易協(xié)定談判等方面經(jīng)驗豐富。自1998年以來，他曾在二十多起反傾銷、反補貼、保障措施案件中代表來自美國、歐盟、日本的跨國公司以及中國企業(yè)應(yīng)訴。在WTO事務(wù)方面，肖瑾律師曾代表中國政府參加了十余起WTO爭端解決案件，并在某多邊貿(mào)易協(xié)定談判中作為中國政府的談判律師。
問：在關(guān)鍵原材料一案中，WTO上訴機構(gòu)在這次裁決中對專家組7月時的調(diào)查內(nèi)容有部分不予支持，但仍認(rèn)可最終判斷，此中的邏輯應(yīng)如何解釋？
肖瑾：美國、歐盟和墨西哥訴中國對9種原材料的出口限制措施案的情況比較復(fù)雜，如果不對案件進(jìn)行充分研究，容易產(chǎn)生理解上的偏差。在這里我簡單介紹一下該案件的情況。
本案中，美國、歐盟和墨西哥在專家組階段對中方提出三大部分的指控，分別涉及9種涉案工業(yè)原材料的（1）出口關(guān)稅；（2）出口配額（3）其他出口管理措施（包括出口配額分配、出口配額招標(biāo)、出口許可證發(fā)放、設(shè)定出口最低限價）。這些指控包含共計83個訴點，即指責(zé)中國的相關(guān)措施或政策存在83處違反WTO協(xié)議條款的地方。由此可以看出，起訴方采取了“霰彈式”的訴訟策略，其中70多個訴點集中在第三部分。
針對起訴方第一和第二部分的指控（即出口稅和出口配額），中方進(jìn)行了積極的抗辯。一方面，中方確實對某些涉案原材料采取了出口稅和出口配額措施，而WTO規(guī)則明確禁止此類措施，正面抗辯成功的可能性幾乎沒有。但另一方面，中方在本案中，希望通過援引例外條款，來證明采取這些WTO所禁止的措施是合理的。WTO的根本目的是保護自由貿(mào)易。例如，《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第11條明確禁止對出口采取出口配額，因為出口配額會直接限制產(chǎn)品的出口量，影響自由貿(mào)易。
但是，WTO規(guī)則也通過例外條款來兼顧“非貿(mào)易”的利益，例如保護資源。根據(jù)《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第20條g款，如果一項出口限制措施為了保護可用盡的自然資源，則可以采取出口限制措施。但是，該款規(guī)定對于援引例外條款來證明出口限制措施的合理性規(guī)定了非常嚴(yán)格的條件，首先，出口限制措施的目的必須是為了保護資源；其次，出口限制措施要“與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費一同實施”，也就是說，你不能光限制出口，還得限制國內(nèi)的生產(chǎn)或消費。如果僅限制出口，沒有限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費，就起不到保護資源的作用。第三，出口限制措施還不得構(gòu)成“不合理的歧視”或?qū)H貿(mào)易的“變相限制”。從WTO 18年的運作歷史看，其僅在1起案件中完全認(rèn)可被訴方滿足了例外條款的要求，可見引用例外條款的門檻是非常高的。
問：訴訟過程中，為了援引例外條款，中方進(jìn)行了哪些努力？
肖瑾：一方面，有關(guān)部門出臺了限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費的措施，以滿足例外條款的要求；另一方面，中方進(jìn)行了龐大的數(shù)據(jù)搜集工作，向WTO提交了上萬頁的證據(jù)材料。WTO專家組和上訴機構(gòu)雖然認(rèn)可中方在管理資源、保護環(huán)境方面做出的種種努力，但是認(rèn)為這些措施的力度還有待加強，因此最終認(rèn)為我國的配套措施仍不滿足例外條款的要求。
值得澄清的是，在涉案原材料的出口稅和出口配額措施方面，除對專家組一處條約解釋進(jìn)行了調(diào)整外，上訴機構(gòu)基本上支持了專家組的結(jié)論，即該兩部分的措施違反了WTO規(guī)則。因此，從這一角度，上訴機構(gòu)的裁決不存在邏輯問題。
問：中方在本案中的勝利是不是主要體現(xiàn)在對起訴方第三部分指控的抗辯上？
肖瑾：是的。本案中，起訴方在其前述第三部分的指控中，簡單羅列了37個中方措施和13個WTO條約條款，并僅依據(jù)簡短、籠統(tǒng)的描述即指控中國在此方面有多達(dá)70余處違反WTO協(xié)議條款的地方。中國從案件初始就持續(xù)主張起訴方整個第三部分的指控不符合WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（“DSU”）第6.2條的要求，沒有明確指出發(fā)生爭議的具體措施和提供足以明確陳述爭議問題的法律依據(jù)，因此專家組不應(yīng)審理第三部分的指控。
在專家組階段，盡管中方依據(jù)WTO條文和以往的判例，對起訴方第三部分的指控進(jìn)行了充分的抗辯，但專家組駁回中方的抗辯。專家組的基本態(tài)度是，盡管起訴方的起訴文件寫得不太清楚，但起訴方已經(jīng)通過后續(xù)提交的文件進(jìn)行了澄清，而中方也能夠進(jìn)行充分的抗辯，這說明起訴方在程序方面的瑕疵沒有損害中國的抗辯能力。
上訴機構(gòu)推翻了專家組的認(rèn)定。上訴機構(gòu)指出，DSU第6.2條在WTO爭端解決中有著關(guān)鍵作用，明確指出發(fā)生爭議的具體措施和提供足以明確陳述爭議問題的法律依據(jù)，是起訴方必須滿足的關(guān)鍵要求。美歐墨在訴訟過程中后續(xù)提供的信息不能用于修補其最初指控中的缺陷，而中國在訴訟過程中展現(xiàn)出來具有為自己辯護的能力更不能用于證明對方的指控符合WTO的要求，或者證明中國的正當(dāng)程序權(quán)利沒有受到對方指控缺陷的影響。最后，上訴機構(gòu)認(rèn)定起訴方第三部分的指控存在程序上的瑕疵，進(jìn)而推翻了專家組針對第三部分指控做出的對中方不利的實體裁決。
問：中方在第三部分的抗辯上獲得成功的重要性在哪里？
肖瑾：從實質(zhì)上看，該部分涉及中國目前出口配額招標(biāo)和分配，以及出口許可證發(fā)放等多項管理制度，一旦這些管理制度被認(rèn)定不符合中國在WTO協(xié)定下承擔(dān)的義務(wù)，中國必須對這些制度進(jìn)行從上至下的調(diào)整；從形式上看，該部分指控涉及起訴方的大量訴點和中國大量爭議措施，上訴機構(gòu)的裁決使得中方成功將第三部分指控排除在專家組審理范圍外，起到釜底抽薪的效果，從技術(shù)層面一舉徹底打掉大部分指控。
上訴機構(gòu)對專家組此部分認(rèn)定的推翻，不僅對本案意義重大，使中國直接通過打程序贏得多達(dá)70多項的訴點，更重要的是系統(tǒng)地維護了WTO爭端案件的訴訟要求，明確了起訴方不能試圖采用模糊戰(zhàn)略，為中方的抗辯制造困難。中方在這個問題上的勝利對將來的WTO訴訟有著深刻的借鑒意義。本案是中國首次通過援引DSU第6.2條取得重大程序性勝利，也是WTO爭端歷史上第二起取得類似勝利的案例。
問：此案的調(diào)查、雙方舉證、最終結(jié)果對未來可能發(fā)生的稀土案到底有多大參考價值？
肖瑾：稀土與本案涉及的原材料類似，屬于可用盡的自然資源，同時其開采和生產(chǎn)會對環(huán)境造成污染。我國對稀土的管理模式與本案9種原材料的管理模式也有一定的相似性。因此，本案的應(yīng)訴方式、專家組和上訴機構(gòu)的分析對今后可能出現(xiàn)的稀土爭端有一定參考價值。
例如：我國對稀土也采取了出口配額措施。今后如果中國希望援引《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第XX（g）條證明其合理性，則本案專家組和上訴機構(gòu)對該款規(guī)定的解釋和運用具有一定的參考作用。在本案訴訟過程中，中國為滿足GATT第XX（g）條要求，在證明涉案原材料是可用盡的自然資源、出口限制的主要目的是保護可用盡的自然資源、國內(nèi)存在相應(yīng)的自然資源保護措施以及出口限制是與國內(nèi)限制一同實施等方面，都作出了極大的努力。雖然專家組在本案中認(rèn)定中國對上述問題的證明程度沒有達(dá)到GATT第XX（g）條的要求，但也因此提示了中國的相關(guān)措施在哪些方面存在差距，以及彌補這些差距的方向。有人說，起訴方打本案是為了稀土投石問路，我不否認(rèn)這種可能性。但是，在對方“問路”的過程中，中方也在探索規(guī)則的空間。究竟我們的措施與WTO的要求有多大的差距？應(yīng)該說本案給出了一定的答案。
同時，我們應(yīng)該一分為二看待WTO在本案的裁決。一方面，本案的WTO裁決對涉案條約條款進(jìn)行了比較詳細(xì)的解釋，其對后續(xù)案件具有參考價值；另一方面，本案的WTO裁決并不直接決定后續(xù)可能出現(xiàn)的稀土爭端的結(jié)果。本案的事實可能與后續(xù)的稀土爭端的事實存在一定的差別，例如在產(chǎn)品特點和產(chǎn)業(yè)特征方面、在國內(nèi)配套措施的力度方面。
記者點評：
如何應(yīng)對國際貿(mào)易中的糾紛，如何更好在遵循國際貿(mào)易準(zhǔn)則同時促進(jìn)本國經(jīng)濟利益，中國顯然還處在學(xué)習(xí)曲線上。在輪胎案、關(guān)鍵原材料等多個案件中的失利對于一個加入WTO不算太長的中國來說并不稀奇，應(yīng)做的是從前述案例中吸取教訓(xùn)。
但除此之外，稀土案還有更多的啟示。上世紀(jì)80年代初的白菜價一方面使中國企業(yè)不得不在低利潤中掙扎，社會承受日益惡化的環(huán)境成本，另一方面也使美國企業(yè)和下游產(chǎn)業(yè)鏈隨之受到?jīng)_擊，成為雙輸?shù)木置妗Ｄ壳爸袊呀?jīng)充分意識到稀土資源和環(huán)境保護的重要性，也意識到公平而自由的貿(mào)易為中國帶來的更多是發(fā)展機會而非險惡陷阱，那么稀土一案不妨成為保護環(huán)境和通過貿(mào)易而促進(jìn)資源有效配置的新起點。
金杜律師事務(wù)所的肖瑾律師在國際貿(mào)易法，包括貿(mào)易救濟、海關(guān)法、WTO爭端解決、國際貿(mào)易協(xié)定談判等方面經(jīng)驗豐富。自1998年以來，他曾在二十多起反傾銷、反補貼、保障措施案件中代表來自美國、歐盟、日本的跨國公司以及中國企業(yè)應(yīng)訴。在WTO事務(wù)方面，肖瑾律師曾代表中國政府參加了十余起WTO爭端解決案件，并在某多邊貿(mào)易協(xié)定談判中作為中國政府的談判律師。
問：在關(guān)鍵原材料一案中，WTO上訴機構(gòu)在這次裁決中對專家組7月時的調(diào)查內(nèi)容有部分不予支持，但仍認(rèn)可最終判斷，此中的邏輯應(yīng)如何解釋？
肖瑾：美國、歐盟和墨西哥訴中國對9種原材料的出口限制措施案的情況比較復(fù)雜，如果不對案件進(jìn)行充分研究，容易產(chǎn)生理解上的偏差。在這里我簡單介紹一下該案件的情況。
本案中，美國、歐盟和墨西哥在專家組階段對中方提出三大部分的指控，分別涉及9種涉案工業(yè)原材料的（1）出口關(guān)稅；（2）出口配額（3）其他出口管理措施（包括出口配額分配、出口配額招標(biāo)、出口許可證發(fā)放、設(shè)定出口最低限價）。這些指控包含共計83個訴點，即指責(zé)中國的相關(guān)措施或政策存在83處違反WTO協(xié)議條款的地方。由此可以看出，起訴方采取了“霰彈式”的訴訟策略，其中70多個訴點集中在第三部分。
針對起訴方第一和第二部分的指控（即出口稅和出口配額），中方進(jìn)行了積極的抗辯。一方面，中方確實對某些涉案原材料采取了出口稅和出口配額措施，而WTO規(guī)則明確禁止此類措施，正面抗辯成功的可能性幾乎沒有。但另一方面，中方在本案中，希望通過援引例外條款，來證明采取這些WTO所禁止的措施是合理的。WTO的根本目的是保護自由貿(mào)易。例如，《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第11條明確禁止對出口采取出口配額，因為出口配額會直接限制產(chǎn)品的出口量，影響自由貿(mào)易。
但是，WTO規(guī)則也通過例外條款來兼顧“非貿(mào)易”的利益，例如保護資源。根據(jù)《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第20條g款，如果一項出口限制措施為了保護可用盡的自然資源，則可以采取出口限制措施。但是，該款規(guī)定對于援引例外條款來證明出口限制措施的合理性規(guī)定了非常嚴(yán)格的條件，首先，出口限制措施的目的必須是為了保護資源；其次，出口限制措施要“與限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費一同實施”，也就是說，你不能光限制出口，還得限制國內(nèi)的生產(chǎn)或消費。如果僅限制出口，沒有限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費，就起不到保護資源的作用。第三，出口限制措施還不得構(gòu)成“不合理的歧視”或?qū)H貿(mào)易的“變相限制”。從WTO 18年的運作歷史看，其僅在1起案件中完全認(rèn)可被訴方滿足了例外條款的要求，可見引用例外條款的門檻是非常高的。
問：訴訟過程中，為了援引例外條款，中方進(jìn)行了哪些努力？
肖瑾：一方面，有關(guān)部門出臺了限制國內(nèi)生產(chǎn)或消費的措施，以滿足例外條款的要求；另一方面，中方進(jìn)行了龐大的數(shù)據(jù)搜集工作，向WTO提交了上萬頁的證據(jù)材料。WTO專家組和上訴機構(gòu)雖然認(rèn)可中方在管理資源、保護環(huán)境方面做出的種種努力，但是認(rèn)為這些措施的力度還有待加強，因此最終認(rèn)為我國的配套措施仍不滿足例外條款的要求。
值得澄清的是，在涉案原材料的出口稅和出口配額措施方面，除對專家組一處條約解釋進(jìn)行了調(diào)整外，上訴機構(gòu)基本上支持了專家組的結(jié)論，即該兩部分的措施違反了WTO規(guī)則。因此，從這一角度，上訴機構(gòu)的裁決不存在邏輯問題。
問：中方在本案中的勝利是不是主要體現(xiàn)在對起訴方第三部分指控的抗辯上？
肖瑾：是的。本案中，起訴方在其前述第三部分的指控中，簡單羅列了37個中方措施和13個WTO條約條款，并僅依據(jù)簡短、籠統(tǒng)的描述即指控中國在此方面有多達(dá)70余處違反WTO協(xié)議條款的地方。中國從案件初始就持續(xù)主張起訴方整個第三部分的指控不符合WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（“DSU”）第6.2條的要求，沒有明確指出發(fā)生爭議的具體措施和提供足以明確陳述爭議問題的法律依據(jù)，因此專家組不應(yīng)審理第三部分的指控。
在專家組階段，盡管中方依據(jù)WTO條文和以往的判例，對起訴方第三部分的指控進(jìn)行了充分的抗辯，但專家組駁回中方的抗辯。專家組的基本態(tài)度是，盡管起訴方的起訴文件寫得不太清楚，但起訴方已經(jīng)通過后續(xù)提交的文件進(jìn)行了澄清，而中方也能夠進(jìn)行充分的抗辯，這說明起訴方在程序方面的瑕疵沒有損害中國的抗辯能力。
上訴機構(gòu)推翻了專家組的認(rèn)定。上訴機構(gòu)指出，DSU第6.2條在WTO爭端解決中有著關(guān)鍵作用，明確指出發(fā)生爭議的具體措施和提供足以明確陳述爭議問題的法律依據(jù)，是起訴方必須滿足的關(guān)鍵要求。美歐墨在訴訟過程中后續(xù)提供的信息不能用于修補其最初指控中的缺陷，而中國在訴訟過程中展現(xiàn)出來具有為自己辯護的能力更不能用于證明對方的指控符合WTO的要求，或者證明中國的正當(dāng)程序權(quán)利沒有受到對方指控缺陷的影響。最后，上訴機構(gòu)認(rèn)定起訴方第三部分的指控存在程序上的瑕疵，進(jìn)而推翻了專家組針對第三部分指控做出的對中方不利的實體裁決。
問：中方在第三部分的抗辯上獲得成功的重要性在哪里？
肖瑾：從實質(zhì)上看，該部分涉及中國目前出口配額招標(biāo)和分配，以及出口許可證發(fā)放等多項管理制度，一旦這些管理制度被認(rèn)定不符合中國在WTO協(xié)定下承擔(dān)的義務(wù)，中國必須對這些制度進(jìn)行從上至下的調(diào)整；從形式上看，該部分指控涉及起訴方的大量訴點和中國大量爭議措施，上訴機構(gòu)的裁決使得中方成功將第三部分指控排除在專家組審理范圍外，起到釜底抽薪的效果，從技術(shù)層面一舉徹底打掉大部分指控。
上訴機構(gòu)對專家組此部分認(rèn)定的推翻，不僅對本案意義重大，使中國直接通過打程序贏得多達(dá)70多項的訴點，更重要的是系統(tǒng)地維護了WTO爭端案件的訴訟要求，明確了起訴方不能試圖采用模糊戰(zhàn)略，為中方的抗辯制造困難。中方在這個問題上的勝利對將來的WTO訴訟有著深刻的借鑒意義。本案是中國首次通過援引DSU第6.2條取得重大程序性勝利，也是WTO爭端歷史上第二起取得類似勝利的案例。
問：此案的調(diào)查、雙方舉證、最終結(jié)果對未來可能發(fā)生的稀土案到底有多大參考價值？
肖瑾：稀土與本案涉及的原材料類似，屬于可用盡的自然資源，同時其開采和生產(chǎn)會對環(huán)境造成污染。我國對稀土的管理模式與本案9種原材料的管理模式也有一定的相似性。因此，本案的應(yīng)訴方式、專家組和上訴機構(gòu)的分析對今后可能出現(xiàn)的稀土爭端有一定參考價值。
例如：我國對稀土也采取了出口配額措施。今后如果中國希望援引《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第XX（g）條證明其合理性，則本案專家組和上訴機構(gòu)對該款規(guī)定的解釋和運用具有一定的參考作用。在本案訴訟過程中，中國為滿足GATT第XX（g）條要求，在證明涉案原材料是可用盡的自然資源、出口限制的主要目的是保護可用盡的自然資源、國內(nèi)存在相應(yīng)的自然資源保護措施以及出口限制是與國內(nèi)限制一同實施等方面，都作出了極大的努力。雖然專家組在本案中認(rèn)定中國對上述問題的證明程度沒有達(dá)到GATT第XX（g）條的要求，但也因此提示了中國的相關(guān)措施在哪些方面存在差距，以及彌補這些差距的方向。有人說，起訴方打本案是為了稀土投石問路，我不否認(rèn)這種可能性。但是，在對方“問路”的過程中，中方也在探索規(guī)則的空間。究竟我們的措施與WTO的要求有多大的差距？應(yīng)該說本案給出了一定的答案。
同時，我們應(yīng)該一分為二看待WTO在本案的裁決。一方面，本案的WTO裁決對涉案條約條款進(jìn)行了比較詳細(xì)的解釋，其對后續(xù)案件具有參考價值；另一方面，本案的WTO裁決并不直接決定后續(xù)可能出現(xiàn)的稀土爭端的結(jié)果。本案的事實可能與后續(xù)的稀土爭端的事實存在一定的差別，例如在產(chǎn)品特點和產(chǎn)業(yè)特征方面、在國內(nèi)配套措施的力度方面。
記者點評：
如何應(yīng)對國際貿(mào)易中的糾紛，如何更好在遵循國際貿(mào)易準(zhǔn)則同時促進(jìn)本國經(jīng)濟利益，中國顯然還處在學(xué)習(xí)曲線上。在輪胎案、關(guān)鍵原材料等多個案件中的失利對于一個加入WTO不算太長的中國來說并不稀奇，應(yīng)做的是從前述案例中吸取教訓(xùn)。
但除此之外，稀土案還有更多的啟示。上世紀(jì)80年代初的白菜價一方面使中國企業(yè)不得不在低利潤中掙扎，社會承受日益惡化的環(huán)境成本，另一方面也使美國企業(yè)和下游產(chǎn)業(yè)鏈隨之受到?jīng)_擊，成為雙輸?shù)木置妗Ｄ壳爸袊呀?jīng)充分意識到稀土資源和環(huán)境保護的重要性，也意識到公平而自由的貿(mào)易為中國帶來的更多是發(fā)展機會而非險惡陷阱，那么稀土一案不妨成為保護環(huán)境和通過貿(mào)易而促進(jìn)資源有效配置的新起點。
在漫漫征途中，容易迷失方向。時常要提醒自己，當(dāng)初的夢想、當(dāng)初那份堅持和執(zhí)著是否還依舊呢？
※ ※ ※ 本文純屬【柳樹】個人意見，與【鋼之家鋼鐵博客】立場無關(guān).※ ※ ※
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