證券投資基金管理公司治理是為了誰？
中國證監(jiān)會(huì)在2006年6月15日發(fā)布了《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》（以下簡稱《準(zhǔn)則》）。這部在業(yè)內(nèi)廣泛征求意見達(dá)三年之久的部門規(guī)則引起了業(yè)內(nèi)廣泛關(guān)注。
據(jù)中國證監(jiān)會(huì)的有關(guān)人士介紹，目前基金管理公司已達(dá)57家，基金管理規(guī)模擴(kuò)大到了5600億元，公司之間的分化和競爭日益加劇，基金管理公司在治理方面的問題也凸顯出來。該人士表示，“這些問題的存在，會(huì)對基金管理公司的長期、持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生不利影響，因此，需要有相關(guān)的規(guī)定予以規(guī)范�！�
值得注意的是，《準(zhǔn)則》將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則加以規(guī)定。要求基金公司章程、規(guī)章制度、工作流程、議事規(guī)則等的制訂，公司各級(jí)組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)行使和公司員工的從業(yè)行為，都應(yīng)當(dāng)以保護(hù)基金份額持有人利益為根本出發(fā)點(diǎn)。公司、股東及公司員工的利益與持有人的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障持有人的利益。這在中國基金業(yè)的發(fā)展過程中是第一次。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在《準(zhǔn)則》中有17次在不同的場合提到“基金份額持有人利益”的概念，并在各個(gè)治理環(huán)節(jié)中反復(fù)要求基金管理公司必須堅(jiān)持將基金份額持有人利益優(yōu)先的原則作為首要的基本原則。
正如業(yè)內(nèi)人士指出的，這為基金管理公司治理確立了新的標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以將此作為評判各家公司是否具有良好治理的主要依據(jù)。于是，也有人樂觀地指出，基金行業(yè)的立體監(jiān)管框架已經(jīng)形成，基金業(yè)有望實(shí)現(xiàn)規(guī)范化運(yùn)行，保障投資人利益，提高基金行業(yè)的競爭力和公信力。
但是，在實(shí)踐中是否能靠這樣一個(gè)《準(zhǔn)則》、以及證監(jiān)會(huì)最近發(fā)布的對基金管理公司的一系列相關(guān)監(jiān)管文件和部門規(guī)章，從而達(dá)到“基金行業(yè)的立體監(jiān)管框架已經(jīng)形成，基金業(yè)有望實(shí)現(xiàn)規(guī)范化運(yùn)行，保障投資人利益，提高基金行業(yè)的競爭力和公信力。”這樣的目標(biāo)呢？
對于這個(gè)問題，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面來回答。
1. 基金是什么？
基金是一次或長或短的交易往來的契約、還是持續(xù)經(jīng)營的實(shí)體？這兩者的不同對于監(jiān)管者的基本監(jiān)管思路和制度安排提出了不同的要求。
在歐美，基金基本上就是一個(gè)持續(xù)經(jīng)營的實(shí)體，因此它的組織形式是公司型的。于是對它的監(jiān)管和制度安排都等同于公司。只是按照基金的特殊性質(zhì)增加了更多、更細(xì)致、更嚴(yán)格的規(guī)范要求和規(guī)則。因此，對基金的治理完全可以采用對基金管理公司和托管機(jī)構(gòu)一樣的公司治理原則來規(guī)制，只要加進(jìn)符合基金監(jiān)管特點(diǎn)的特殊治理規(guī)則就可“有望實(shí)現(xiàn)規(guī)范化運(yùn)行，保障投資人利益，提高基金行業(yè)的競爭力和公信力”的目標(biāo)。
而我國的基金是一次或長或短的交易往來的契約，它不是一個(gè)可以承擔(dān)民事責(zé)任的主體，因?yàn)樗谖覈摹蹲C券投資基金法》中規(guī)定為契約型的組織形式。
由此可見，公司型基金本身就是一個(gè)公司法人，契約型基金則是一個(gè)非法人的基金組織形式。
2. 基金管理公司在基金中的角色
基金管理公司是什么？
無論基金采用公司型還是契約型，它的這份由基金持有人出資所形成的資產(chǎn)可以被簡化地看成基金本身，而在基金的存在和運(yùn)作中是將基金資產(chǎn)委托給基金管理公司管理和運(yùn)作，同時(shí)為制約基金管理公司、保證基金資產(chǎn)的安全，又委托基金托管人來保管基金資產(chǎn)，由此形成了基金產(chǎn)業(yè)的服務(wù)鏈。
由此可見，基金管理公司只是代為管理和運(yùn)作基金資產(chǎn)的管理人，它和基金托管人一起成為既相互依存又相互制約的服務(wù)提供者。
在美國，由于采用的是公司型基金組織形式，因此將基金稱為投資公司，而我們所謂的基金管理公司在美國則被稱為投資顧問公司。在法律地位中，基金是委托人、基金管理公司是受托人，美國因此分別制訂了不同的法律加以規(guī)范 (1)。由此可見，基金和基金管理公司是兩個(gè)根本不同的概念。
但是，按照契約型基金的組織結(jié)構(gòu)、以及我國《基金法》的安排，在我國的現(xiàn)實(shí)中，基金管理公司幾乎可以亂真地替代了基金的對外形象和法律身份(2)。
而這種混淆幾乎是致命的！
3. 基金管理公司的治理為何代替不了基金的治理
公司治理既是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系、契約關(guān)系的安排，又是一種權(quán)利的制衡機(jī)制。
對于公司形態(tài)的基金來說，一般的公司治理原則可以通用，那就是：一種建立在出資者所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離的基礎(chǔ)上，企業(yè)內(nèi)外部的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及經(jīng)理層及其它利益相關(guān)者之間的權(quán)利制衡機(jī)制、激勵(lì)約束機(jī)制及市場機(jī)制的制度安排。
但對于契約形態(tài)的基金來說，所謂的治理應(yīng)該更準(zhǔn)確地稱為“基金治理”；而它的實(shí)質(zhì)意義如果套用公司治理的一般原理則可以表述為：一種建立在出資者（基金份額持有人）所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離的基礎(chǔ)上，基金持有人與管理人、托管人及其它利益相關(guān)者之間的權(quán)利制衡機(jī)制、激勵(lì)約束機(jī)制及市場機(jī)制的制度安排。
在分清了以上的基本概念以后，對于在基金管理公司中建立良好的公司治理架構(gòu)，以解決其股東和經(jīng)理人之間的委托代理問題，應(yīng)該說沒有人會(huì)提出任何疑義。目前，我國的政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)也正在為了提高對基金的監(jiān)管水準(zhǔn)和治理水平而大力增加對于基金管理公司的監(jiān)管力度，促進(jìn)基金公司健全公司治理的努力。比如要求基金管理公司設(shè)立獨(dú)立董事、成立投資決策委員會(huì)等等。最近發(fā)布的《證券投資基金管理公司督察長管理規(guī)定》和《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》，其實(shí)都是這方面努力的一個(gè)表現(xiàn)。而在《準(zhǔn)則》中明確提出將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則加以規(guī)定，則是尊重基金這一特殊的業(yè)態(tài)的基本特性的良好開端。
但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司；在基金采用公司型的前提下，基金治理和基金公司治理也許可以簡單地混說，但是我國基金的根本性制度缺陷是《基金法》只認(rèn)可契約型基金的存在(3)，在這種環(huán)境下，加大對于基金管理公司的監(jiān)管和健全基金管理公司治理的努力，并不等于能夠直接改善對于基金的監(jiān)管和治理水準(zhǔn)。基金管理公司的效用函數(shù)和基金持有人的效用函數(shù)并不是一致的。
4. 良好的愿望不是空喊的口號(hào)
善良的愿望并不等于空喊的口號(hào)。良好的治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)要靠細(xì)致、可行、合理而又公正的規(guī)則和制度。
但我國基金業(yè)面臨的現(xiàn)狀是根本的法律制度有缺陷、政府監(jiān)管層又把監(jiān)管的力量方向搞混了。如果用對基金管理公司的監(jiān)管和治理來代替對基金的監(jiān)管和治理，那么“將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則”這樣漂亮的口號(hào)無論如何也落實(shí)不到實(shí)處的。
加強(qiáng)對基金管理公司的監(jiān)管和治理，從本質(zhì)上來說只是有利于促進(jìn)基金管理公司的經(jīng)營更加滿足基金公司股東的利益。而對于基金持有人的利益的保護(hù)，不過是其規(guī)范運(yùn)作后的間接效果。
要求基金管理公司建立獨(dú)立董事制度和成立投資決策委員會(huì)只是基金管理公司內(nèi)部的治理機(jī)制之一，聘請的獨(dú)立董事是對基金管理公司的股東負(fù)責(zé)，而基金持有人利益的維護(hù)問題可以要求、但現(xiàn)實(shí)中卻沒有制度和利益的硬約束使之自覺地進(jìn)入他們的職責(zé)之內(nèi)。
至于在《準(zhǔn)則》中要求“董事應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司經(jīng)營狀況，對監(jiān)督公司合規(guī)運(yùn)作負(fù)有勤勉盡責(zé)義務(wù)�！l(fā)現(xiàn)公司治理和內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制方面的缺陷、公司存在可能損害基金份額持有人及其他資產(chǎn)委托人利益的行為或者其他違規(guī)嫌疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)提醒經(jīng)理層予以關(guān)注�！薄蔼�(dú)立董事應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立性，以基金份額持有人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)，對基金財(cái)產(chǎn)運(yùn)作等事項(xiàng)獨(dú)立作出客觀、公正的專業(yè)判斷，不得服從于某一股東、董事和他人的意志。”“經(jīng)理層人員應(yīng)當(dāng)……為基金份額持有人謀求最大利益�！薄岸讲扉L履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則、獨(dú)立客觀，以保護(hù)基金份額持有人利益為根本出發(fā)點(diǎn)，公平對待全體投資人。”這些要求的出發(fā)點(diǎn)本身沒有錯(cuò)，作為一種觀念提出來也很讓人欣慰。
但如果仔細(xì)研究一下，就會(huì)發(fā)現(xiàn)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)則同時(shí)還規(guī)定了：基金管理公司的獨(dú)立董事由基金管理公司的股東提名、股東大會(huì)通過；基金管理公司的督察長由基金管理公司的總經(jīng)理提名……程序的公正是立法立規(guī)公正的前提，而以上這些政府監(jiān)管部門的規(guī)定卻已經(jīng)從程序上根本倒置了“基金份額持有人優(yōu)先”的良好觀念，使得基金管理公司的獨(dú)立董事無法保證其獨(dú)立、使得督察長無能對基金管理公司的經(jīng)營層進(jìn)行監(jiān)督。這樣，在現(xiàn)實(shí)中“將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則”實(shí)質(zhì)上就根本無從談起。
在美國，對于基金公司要求董事會(huì)的成員中法定要有40%與公司沒有利益關(guān)系的獨(dú)立董事來代表基金持有人監(jiān)察基金的運(yùn)作、并要求嚴(yán)格控制利益沖突，其適用的范圍不僅包括基金與基金的關(guān)系人之間，而且還包括基金與基金關(guān)系人的關(guān)系人之間的各種行為。
但反觀中國的現(xiàn)實(shí)，基金管理公司的股東大多不是證券公司、上市公司就是銀行，與基金本身有千絲萬縷的利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，存在著多種利益沖突。要求這些股東的利益代表——基金管理公司的董事、要求由這些股東提名選聘的獨(dú)立董事、由總經(jīng)理提名選聘的督察長來“勤勉盡責(zé)”地約束股東利益最大化的沖動(dòng)、督察基金公司總經(jīng)理的行為，從而“為基金份額持有人謀求最大利益”，這種要求如果沒有具體、細(xì)致、可行而公平的制度、程序和規(guī)章的保障，那對于基金管理公司的董事、獨(dú)立董事和督察長來說，實(shí)在也有些太勉為其難了。
假如政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)還要滿足于此、并把這些視為保護(hù)基金持有人利益的有力措施、甚至把這些來代替對于基金的治理的話，那就把監(jiān)管的方向搞錯(cuò)了。這種混淆了基金和基金管理公司這樣的基本概念的監(jiān)管行為，對于保護(hù)基金份額持有人利益的政府公共政策目標(biāo)只能是南轅北撤。
因此要提高中國基金的監(jiān)管水準(zhǔn)，政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)應(yīng)該在根本法律制度和治理框架上對基金（即它所代表基金持有人的資產(chǎn)）進(jìn)行監(jiān)管和治理，而不應(yīng)該僅僅滿足于用對基金管理公司的監(jiān)管和治理來代替對基金的監(jiān)管和治理。
（作者單位：上海證券交易所）
據(jù)中國證監(jiān)會(huì)的有關(guān)人士介紹，目前基金管理公司已達(dá)57家，基金管理規(guī)模擴(kuò)大到了5600億元，公司之間的分化和競爭日益加劇，基金管理公司在治理方面的問題也凸顯出來。該人士表示，“這些問題的存在，會(huì)對基金管理公司的長期、持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生不利影響，因此，需要有相關(guān)的規(guī)定予以規(guī)范�！�
值得注意的是，《準(zhǔn)則》將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則加以規(guī)定。要求基金公司章程、規(guī)章制度、工作流程、議事規(guī)則等的制訂，公司各級(jí)組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)行使和公司員工的從業(yè)行為，都應(yīng)當(dāng)以保護(hù)基金份額持有人利益為根本出發(fā)點(diǎn)。公司、股東及公司員工的利益與持有人的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障持有人的利益。這在中國基金業(yè)的發(fā)展過程中是第一次。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在《準(zhǔn)則》中有17次在不同的場合提到“基金份額持有人利益”的概念，并在各個(gè)治理環(huán)節(jié)中反復(fù)要求基金管理公司必須堅(jiān)持將基金份額持有人利益優(yōu)先的原則作為首要的基本原則。
正如業(yè)內(nèi)人士指出的，這為基金管理公司治理確立了新的標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以將此作為評判各家公司是否具有良好治理的主要依據(jù)。于是，也有人樂觀地指出，基金行業(yè)的立體監(jiān)管框架已經(jīng)形成，基金業(yè)有望實(shí)現(xiàn)規(guī)范化運(yùn)行，保障投資人利益，提高基金行業(yè)的競爭力和公信力。
但是，在實(shí)踐中是否能靠這樣一個(gè)《準(zhǔn)則》、以及證監(jiān)會(huì)最近發(fā)布的對基金管理公司的一系列相關(guān)監(jiān)管文件和部門規(guī)章，從而達(dá)到“基金行業(yè)的立體監(jiān)管框架已經(jīng)形成，基金業(yè)有望實(shí)現(xiàn)規(guī)范化運(yùn)行，保障投資人利益，提高基金行業(yè)的競爭力和公信力。”這樣的目標(biāo)呢？
對于這個(gè)問題，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面來回答。
1. 基金是什么？
基金是一次或長或短的交易往來的契約、還是持續(xù)經(jīng)營的實(shí)體？這兩者的不同對于監(jiān)管者的基本監(jiān)管思路和制度安排提出了不同的要求。
在歐美，基金基本上就是一個(gè)持續(xù)經(jīng)營的實(shí)體，因此它的組織形式是公司型的。于是對它的監(jiān)管和制度安排都等同于公司。只是按照基金的特殊性質(zhì)增加了更多、更細(xì)致、更嚴(yán)格的規(guī)范要求和規(guī)則。因此，對基金的治理完全可以采用對基金管理公司和托管機(jī)構(gòu)一樣的公司治理原則來規(guī)制，只要加進(jìn)符合基金監(jiān)管特點(diǎn)的特殊治理規(guī)則就可“有望實(shí)現(xiàn)規(guī)范化運(yùn)行，保障投資人利益，提高基金行業(yè)的競爭力和公信力”的目標(biāo)。
而我國的基金是一次或長或短的交易往來的契約，它不是一個(gè)可以承擔(dān)民事責(zé)任的主體，因?yàn)樗谖覈摹蹲C券投資基金法》中規(guī)定為契約型的組織形式。
由此可見，公司型基金本身就是一個(gè)公司法人，契約型基金則是一個(gè)非法人的基金組織形式。
2. 基金管理公司在基金中的角色
基金管理公司是什么？
無論基金采用公司型還是契約型，它的這份由基金持有人出資所形成的資產(chǎn)可以被簡化地看成基金本身，而在基金的存在和運(yùn)作中是將基金資產(chǎn)委托給基金管理公司管理和運(yùn)作，同時(shí)為制約基金管理公司、保證基金資產(chǎn)的安全，又委托基金托管人來保管基金資產(chǎn)，由此形成了基金產(chǎn)業(yè)的服務(wù)鏈。
由此可見，基金管理公司只是代為管理和運(yùn)作基金資產(chǎn)的管理人，它和基金托管人一起成為既相互依存又相互制約的服務(wù)提供者。
在美國，由于采用的是公司型基金組織形式，因此將基金稱為投資公司，而我們所謂的基金管理公司在美國則被稱為投資顧問公司。在法律地位中，基金是委托人、基金管理公司是受托人，美國因此分別制訂了不同的法律加以規(guī)范 (1)。由此可見，基金和基金管理公司是兩個(gè)根本不同的概念。
但是，按照契約型基金的組織結(jié)構(gòu)、以及我國《基金法》的安排，在我國的現(xiàn)實(shí)中，基金管理公司幾乎可以亂真地替代了基金的對外形象和法律身份(2)。
而這種混淆幾乎是致命的！
3. 基金管理公司的治理為何代替不了基金的治理
公司治理既是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系、契約關(guān)系的安排，又是一種權(quán)利的制衡機(jī)制。
對于公司形態(tài)的基金來說，一般的公司治理原則可以通用，那就是：一種建立在出資者所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離的基礎(chǔ)上，企業(yè)內(nèi)外部的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及經(jīng)理層及其它利益相關(guān)者之間的權(quán)利制衡機(jī)制、激勵(lì)約束機(jī)制及市場機(jī)制的制度安排。
但對于契約形態(tài)的基金來說，所謂的治理應(yīng)該更準(zhǔn)確地稱為“基金治理”；而它的實(shí)質(zhì)意義如果套用公司治理的一般原理則可以表述為：一種建立在出資者（基金份額持有人）所有權(quán)與法人財(cái)產(chǎn)權(quán)分離的基礎(chǔ)上，基金持有人與管理人、托管人及其它利益相關(guān)者之間的權(quán)利制衡機(jī)制、激勵(lì)約束機(jī)制及市場機(jī)制的制度安排。
在分清了以上的基本概念以后，對于在基金管理公司中建立良好的公司治理架構(gòu)，以解決其股東和經(jīng)理人之間的委托代理問題，應(yīng)該說沒有人會(huì)提出任何疑義。目前，我國的政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)也正在為了提高對基金的監(jiān)管水準(zhǔn)和治理水平而大力增加對于基金管理公司的監(jiān)管力度，促進(jìn)基金公司健全公司治理的努力。比如要求基金管理公司設(shè)立獨(dú)立董事、成立投資決策委員會(huì)等等。最近發(fā)布的《證券投資基金管理公司督察長管理規(guī)定》和《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》，其實(shí)都是這方面努力的一個(gè)表現(xiàn)。而在《準(zhǔn)則》中明確提出將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則加以規(guī)定，則是尊重基金這一特殊的業(yè)態(tài)的基本特性的良好開端。
但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司；在基金采用公司型的前提下，基金治理和基金公司治理也許可以簡單地混說，但是我國基金的根本性制度缺陷是《基金法》只認(rèn)可契約型基金的存在(3)，在這種環(huán)境下，加大對于基金管理公司的監(jiān)管和健全基金管理公司治理的努力，并不等于能夠直接改善對于基金的監(jiān)管和治理水準(zhǔn)。基金管理公司的效用函數(shù)和基金持有人的效用函數(shù)并不是一致的。
4. 良好的愿望不是空喊的口號(hào)
善良的愿望并不等于空喊的口號(hào)。良好的治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)要靠細(xì)致、可行、合理而又公正的規(guī)則和制度。
但我國基金業(yè)面臨的現(xiàn)狀是根本的法律制度有缺陷、政府監(jiān)管層又把監(jiān)管的力量方向搞混了。如果用對基金管理公司的監(jiān)管和治理來代替對基金的監(jiān)管和治理，那么“將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則”這樣漂亮的口號(hào)無論如何也落實(shí)不到實(shí)處的。
加強(qiáng)對基金管理公司的監(jiān)管和治理，從本質(zhì)上來說只是有利于促進(jìn)基金管理公司的經(jīng)營更加滿足基金公司股東的利益。而對于基金持有人的利益的保護(hù)，不過是其規(guī)范運(yùn)作后的間接效果。
要求基金管理公司建立獨(dú)立董事制度和成立投資決策委員會(huì)只是基金管理公司內(nèi)部的治理機(jī)制之一，聘請的獨(dú)立董事是對基金管理公司的股東負(fù)責(zé)，而基金持有人利益的維護(hù)問題可以要求、但現(xiàn)實(shí)中卻沒有制度和利益的硬約束使之自覺地進(jìn)入他們的職責(zé)之內(nèi)。
至于在《準(zhǔn)則》中要求“董事應(yīng)當(dāng)關(guān)注公司經(jīng)營狀況，對監(jiān)督公司合規(guī)運(yùn)作負(fù)有勤勉盡責(zé)義務(wù)�！l(fā)現(xiàn)公司治理和內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制方面的缺陷、公司存在可能損害基金份額持有人及其他資產(chǎn)委托人利益的行為或者其他違規(guī)嫌疑時(shí)，應(yīng)當(dāng)提醒經(jīng)理層予以關(guān)注�！薄蔼�(dú)立董事應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立性，以基金份額持有人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)，對基金財(cái)產(chǎn)運(yùn)作等事項(xiàng)獨(dú)立作出客觀、公正的專業(yè)判斷，不得服從于某一股東、董事和他人的意志。”“經(jīng)理層人員應(yīng)當(dāng)……為基金份額持有人謀求最大利益�！薄岸讲扉L履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則、獨(dú)立客觀，以保護(hù)基金份額持有人利益為根本出發(fā)點(diǎn)，公平對待全體投資人。”這些要求的出發(fā)點(diǎn)本身沒有錯(cuò)，作為一種觀念提出來也很讓人欣慰。
但如果仔細(xì)研究一下，就會(huì)發(fā)現(xiàn)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)則同時(shí)還規(guī)定了：基金管理公司的獨(dú)立董事由基金管理公司的股東提名、股東大會(huì)通過；基金管理公司的督察長由基金管理公司的總經(jīng)理提名……程序的公正是立法立規(guī)公正的前提，而以上這些政府監(jiān)管部門的規(guī)定卻已經(jīng)從程序上根本倒置了“基金份額持有人優(yōu)先”的良好觀念，使得基金管理公司的獨(dú)立董事無法保證其獨(dú)立、使得督察長無能對基金管理公司的經(jīng)營層進(jìn)行監(jiān)督。這樣，在現(xiàn)實(shí)中“將基金份額持有人利益優(yōu)先原則作為首要基本原則”實(shí)質(zhì)上就根本無從談起。
在美國，對于基金公司要求董事會(huì)的成員中法定要有40%與公司沒有利益關(guān)系的獨(dú)立董事來代表基金持有人監(jiān)察基金的運(yùn)作、并要求嚴(yán)格控制利益沖突，其適用的范圍不僅包括基金與基金的關(guān)系人之間，而且還包括基金與基金關(guān)系人的關(guān)系人之間的各種行為。
但反觀中國的現(xiàn)實(shí)，基金管理公司的股東大多不是證券公司、上市公司就是銀行，與基金本身有千絲萬縷的利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，存在著多種利益沖突。要求這些股東的利益代表——基金管理公司的董事、要求由這些股東提名選聘的獨(dú)立董事、由總經(jīng)理提名選聘的督察長來“勤勉盡責(zé)”地約束股東利益最大化的沖動(dòng)、督察基金公司總經(jīng)理的行為，從而“為基金份額持有人謀求最大利益”，這種要求如果沒有具體、細(xì)致、可行而公平的制度、程序和規(guī)章的保障，那對于基金管理公司的董事、獨(dú)立董事和督察長來說，實(shí)在也有些太勉為其難了。
假如政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)還要滿足于此、并把這些視為保護(hù)基金持有人利益的有力措施、甚至把這些來代替對于基金的治理的話，那就把監(jiān)管的方向搞錯(cuò)了。這種混淆了基金和基金管理公司這樣的基本概念的監(jiān)管行為，對于保護(hù)基金份額持有人利益的政府公共政策目標(biāo)只能是南轅北撤。
因此要提高中國基金的監(jiān)管水準(zhǔn)，政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)應(yīng)該在根本法律制度和治理框架上對基金（即它所代表基金持有人的資產(chǎn)）進(jìn)行監(jiān)管和治理，而不應(yīng)該僅僅滿足于用對基金管理公司的監(jiān)管和治理來代替對基金的監(jiān)管和治理。
（作者單位：上海證券交易所）
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