行政反壟斷：獨立性缺失

繼寶馬等豪車迫于反壟斷壓力降價后，本周，奧迪據(jù)報道已經(jīng)收到罰單，這意味著汽車反壟斷調(diào)查基本已經(jīng)進入收網(wǎng)階段。除此以外，微軟、高通等企業(yè)的反壟斷調(diào)查同步進行。其中微軟辦公室遭遇了突擊檢查，高通基本已經(jīng)進入最后階段。
從發(fā)改委等行政機構(gòu)的反壟斷歷程來看，除了2011年針對聯(lián)通電信的反壟斷案至今仍然還未結(jié)案，其他調(diào)查對象幾乎都被認(rèn)定為存在反壟斷事實，被調(diào)查的企業(yè)也沒有采取申訴等手段爭取自身利益，往往采取配合的態(tài)度，爭取少交罰金。
為什么會出現(xiàn)企業(yè)極度弱勢的情況？這和政府部門權(quán)力過于強大，以及反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)缺乏中立性有關(guān)。目前我國商務(wù)部、工商局、發(fā)改委會分別擁有反壟斷的執(zhí)法權(quán)。以發(fā)改委的反壟斷局為例，其主管部門發(fā)改委的主要任務(wù)為制定和執(zhí)行宏觀經(jīng)濟政策和產(chǎn)業(yè)政策，而不是競爭政策。在某種程度上，產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策存在矛盾。
由于反壟斷機構(gòu)執(zhí)行反壟斷法時涉及到行政權(quán)力，而不同部門有各自的動機，同時還容易受到產(chǎn)業(yè)政策、社會思潮等因素影響，這就使得其中立性欠缺，論斷的權(quán)威性遭到質(zhì)疑。同時，其他不同行業(yè)如銀行、能源等都有自身的監(jiān)管機構(gòu)，反壟斷機構(gòu)無論是級別還是在利益相關(guān)上都難以染指這些行業(yè)的反壟斷調(diào)查。
對此，世界銀行在2002年發(fā)布的《Building Institutions for Markets》中就建議，反壟斷執(zhí)法部門負(fù)責(zé)人應(yīng)由立法部門任命且并有獨立的財政預(yù)算。根據(jù)報告中對50個發(fā)達國家的調(diào)研資料，63%的國家有獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，即該機構(gòu)不屬于任何政府部門。
對于中國反壟斷主要采用行政模式的淵源，法學(xué)界的觀點一般認(rèn)為，中國反壟斷法主要參考了歐盟競爭法。歐洲同樣用反壟斷法的行政執(zhí)法模式，即政府的反壟斷部門有權(quán)對案件進行調(diào)查、審理和裁決，若被告不執(zhí)行裁決還可以實施行政制裁。
不過，根據(jù)原歐共體理事會在2003年的通過的1號條例，各成員國法院也是執(zhí)行歐盟競爭法的機構(gòu)。私人有權(quán)發(fā)起反壟斷案件訴訟，這就使得歐盟反壟斷更接近美國的司法模式。
同時，我國三個反壟斷執(zhí)法部門不過百來號人，數(shù)百萬預(yù)算，而歐盟反壟斷部門超過800人，預(yù)算近億歐元。此外，歐盟委員會在執(zhí)法中，如果要進入嫌疑人可能保存商業(yè)記錄的地點，需要得到司法機關(guān)批準(zhǔn)，而中國反壟斷無此規(guī)定，執(zhí)法機構(gòu)權(quán)力更大。
有國外學(xué)者認(rèn)為，歐洲反壟斷之所以采取行政模式為主，是因為從歷史上看，歐洲倡導(dǎo)競爭的力量多來自高層行政官員。中國市場經(jīng)濟尚處轉(zhuǎn)型期，國有資本的力量過大，行政模式是否能有效推動競爭值得商榷。

司法反壟斷：更尊重市場

相比行政反壟斷，司法反壟斷更加尊重市場。為什么這么說？因為反壟斷訴訟發(fā)起人來自各行各業(yè)，而不是行政反壟斷集中于某幾個行業(yè)、某幾個企業(yè)；他們對壟斷的害處體會更深，更加敏感，若獲得勝訴，在自身得到直接補償?shù)耐瑫r，也提高了其他人的福利；最后，法庭相比行政部門而言更加中立，控辯雙方舉證過程更加透明。
在全球來看，美國是典型的司法反壟斷模式。美國是反壟斷部門有兩個，一是司法部的反托拉斯局，二是聯(lián)邦貿(mào)易委員會。二者作為公訴人，向聯(lián)邦法院提出刑事訴訟或民事訴訟，然后由法院作出判決，沒有行政罰款的權(quán)力。除此之外，個人在法院提出的反壟斷訴訟數(shù)量也很高。
就二者的獨立性而言，司法部的反托拉斯局局長由總統(tǒng)任命，國會批準(zhǔn)；聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員均由總統(tǒng)任命，國會批準(zhǔn)，不屬于任何部門。兩個部門擁有上千名雇員和法學(xué)家、經(jīng)濟學(xué)家，總預(yù)算數(shù)億美元。
就美國的反壟斷法律而言，主要有謝爾曼法、克萊頓法、聯(lián)邦貿(mào)易委員會法等成文法，但除此以外，構(gòu)成美國反壟斷法律體系的是大量的法院判例。由此可見，美國法院在反壟斷中占據(jù)了核心地位。
我國反壟斷法基本是圍繞行政部門對壟斷行為的執(zhí)法來設(shè)計，只有第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任�！边@就給私人發(fā)起反壟斷訴訟留下了口子。
2012年5月，最高法發(fā)布《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，這是我國在反壟斷審判領(lǐng)域出臺的第一部司法解釋，意味著司法模式反壟斷的一些執(zhí)行問題得到進一步解釋和確認(rèn)。
反壟斷法并未明確行政執(zhí)法程序為民事訴訟的前置條件，最高法在司法解釋中進一步明確，反壟斷民事訴訟無需以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的行政執(zhí)法為前置條件。這意味著無論行政機關(guān)有沒有參與反壟斷調(diào)查，私人均可向法院提起反壟斷訴訟。并且由于反壟斷案件的復(fù)雜性，司法解釋規(guī)定，第一審壟斷民事糾紛案件由中級法院或最高院批準(zhǔn)的基層法院管轄。
同時，考慮到壟斷一方通常較原告處于有利地位，司法解釋加重了壟斷企業(yè)的舉證責(zé)任。司法解釋規(guī)定，若企業(yè)行為屬于壟斷協(xié)議，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任，即舉證倒置；如果被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位；司法解釋還引進了歐美國家行之有效的“專家證人”和“市場調(diào)查或者經(jīng)濟分析報告”等證明方式。
由于私人對反壟斷不可忽視的推進作用，使得越來越多的國家開始允許并鼓勵私人提起反壟斷民事訴訟，例如歐盟、澳大利亞、日本和韓國。

司法模式趨勢：重視經(jīng)濟分析

從我國的反壟斷訴訟實踐來看，司法對壟斷的認(rèn)定不僅看法條，還重視經(jīng)濟分析。就此次汽車零件，以及之前的奶粉、白酒反壟斷案中備受關(guān)注的價格縱向壟斷而言，司法的觀點就更加謹(jǐn)慎。
最高人民法院2012年針對反壟斷法司法解釋答記者問中表示，“對于大多數(shù)縱向協(xié)議，只有在品牌間競爭不充分的情況下才會產(chǎn)生競爭問題。也就是說，只有在供應(yīng)商層面或購買商層面或這兩個層面同時存在特定水平的市場勢力的情況下才可能對競爭有消極影響�！�
在上海市高級人民法院于2013年8月1日宣判的銳邦訴強生案中，法院在衡量固定轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果時，在判決書中明確了以下四個考量因素：相關(guān)市場競爭是否充分；被告市場地位是否強大；被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機；限制最低轉(zhuǎn)售價格的競爭效果，即是否限制競爭以及促進競爭。
相比之下，行政執(zhí)法部門對反壟斷的經(jīng)濟分析較為欠缺。如2013年8月發(fā)改委指出對合生元等奶粉企業(yè)“不正當(dāng)?shù)鼐S持了乳粉的銷售高價，嚴(yán)重排除、限制同一乳粉品牌內(nèi)的價格競爭，削弱了不同乳粉品牌間的價格競爭，破壞了公平有序的市場競爭秩序，損害了消費者利益。”并無進一步的經(jīng)濟分析。
從全球的司法反壟斷實踐來看，對反壟斷的經(jīng)濟分析的重視也是趨勢。在市場競爭中形成的壟斷是一個存在爭議且在發(fā)展中的概念，究竟壟斷是否阻礙還是促進了競爭，通常需要一整套微觀經(jīng)濟學(xué)的分析。
上世紀(jì)70、80年代，隨著芝加哥學(xué)派的興起以及對經(jīng)濟學(xué)的影響，在美國反托拉斯法的政策中起到了重要作用。芝加哥學(xué)派不再視壟斷為洪水猛獸，而是認(rèn)為其也有促進創(chuàng)新等良性的一面，因此美國法院的反托拉斯法判決中非常注重以促進競爭的導(dǎo)向的經(jīng)濟分析。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員經(jīng)濟學(xué)顧問Joanna　Tsai在近期指出，相關(guān)市場界定中的假定壟斷者測試和臨界損失測試是兩種常用的經(jīng)濟分析方法，這些測試有利于對競爭效果的定量分析，以確定壟斷行為對于競爭的影響程度。
在近期最高法作為支持單位的一場會議中，江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭宋健庭長表示，反壟斷法對經(jīng)濟分析的重視是一個循序漸進的過程。在反壟斷執(zhí)法初期,執(zhí)法機構(gòu)更傾向于適用本身違法原則,對涉嫌壟斷行為采取“一刀切”的做法。隨著執(zhí)法經(jīng)驗的積累和對經(jīng)濟規(guī)律、行業(yè)狀況的掌握,執(zhí)法機關(guān)更傾向于適用合理分析原則，通過運用經(jīng)濟分析來確定濫用市場支配地位行為對競爭的損害，從而使反壟斷行政執(zhí)法和司法更加專業(yè)化和精細化。